浅析离婚诉讼中知识产权财产权的分割

浅析离婚诉讼中知识产权财产权的分割

沈阳市和平区人民法院 耿立秋

发布时间：2011-07-12 14:48:59

    关键词：离婚  财产 分割

    一、离婚诉讼中知识产权财产权分割的有关规定

    我国 2001 年《婚姻法》在法律条文中明确规定了“夫妻在婚姻存续期间所得的知识产权的收益”列为夫妻共同财产，同时在相继的司法解释中将离婚财产中知识产权的分割制度加以具体化。我国 2001 年修改后的《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第 18 条第三项规定除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”随后在2004 年实施的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）中的第十二条对‘知识产权的收益”的含义做了进一步解释：“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”对于什么是“明确可以取得的财产性收益”，最高人民法院通过举例解释为：“创作人在婚姻关系存续期间已和出版社签订了合同，关于稿酬的约定也是明确的，只是尚未拿到这笔稿酬。”针对离婚知识产权分割的问题，最高法《意见》规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，应根据具体情况，对另一方给予适当照顾。”从以上规定可以看出，我国现行法律虽然对知识产权权利本身的归属没有规定，但是把知识产权收益单独作为一项财产形式规定在新《婚姻法》中，而且对知识产权收益的具体内容加以明确，一定程度上避免了实践应用中的混淆。

    二、离婚诉讼中知识产权财产权分割立法存在的问题

   （一）对知识产权成立夫妻共有的范围界定不够全面

    2001 年《婚姻法》第十七条中规定了在婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”归夫妻共同所有，并且进一步规定只有“在婚姻存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”才能成为夫妻共同财产，而对于创作中的“半成品”的智力成果、知识产权本身所有权的归属以及知识产权在婚姻关系结束以后可能带来的经济利益都没有涉及。

   （二）离婚诉讼知识产权财产权分割缺乏公平具体可操作的规则

    2001 年《婚姻法》第三十一条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，根据照顾女方和子女权益的原则判决。”最高法《意见》第十五条规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”依照现行法律的规定，涉及离婚诉讼知识产权分割制度的规则只此两处，而且对于依赖知识产权已经实际取得的经济利益和明确可以取得的经济利益的分割相对简单，只要按照一般夫妻共同财产和普通债权来分割即可，而对于尚未明确取得经济利益的知识产权如何分割就成一大难题。在具体的分割知识产权财产权的方法上，仅有一些离婚财产分割的一般性原则可以参照，而这些原则在遇到具体问题时如果没有相应的具体规则支撑，其实践价值将会大大减弱。对于在婚姻存续期间尚未取得经济利益的知识产权，在离婚后其经济利益可以以各种方式得以不断的实现，例如享有专利权的夫妻一方可以通过不断的许可他人使用其专利而获得源源不断的经济利益，而且这些经济利益到底有多少又都是不确定的。缺少具体的知识产权分割规则，会使得离婚诉讼时分割共同财产的“照顾女方和子女权益”的原则可能落空，而且按照现行法律对“另一方予以适当的照顾”的数额也很难确定，法院判定多少金额才叫“适当”呢？显然在离婚诉讼中对于知识产权收益的分割，仅有上述原则性的规定是难以实现真正的公平的。我国的离婚诉讼知识产权财产权分割制度亟需完善，其中必然要包含认定知识产权为夫妻共有的规则、离婚财产中知识产权价值评估规则、离婚诉讼中知识产权财产权分割规则，离婚经济补偿规则以及离婚后的追诉规则等等。

   （三）离婚诉讼中知识产权侵权责任在夫妻间无划分

    在一般的知识产权侵权纠纷中法院只需要按照《知识产权法》的有关内容加以判定，由知识产权的权利人承担相应的权利与义务即可。但是作为夫妻共同财产的知识产权，其权利主体包含了夫妻的双方，而且这种知识产权的共有又不同于一般的知识产权共有。夫妻双方是基于婚姻关系得以成立的知识产权共有，这种共有因知识产权取得时间以及婚姻中各方的投入而产生不同的共有关系，这种共有很大程度上是针对知识产权财产权的共有、有时也是针对知识产权一部分的共有。面对如此复杂的知识产权共有关系，因知识产权侵权而引发的权利与义务关系在夫妻之间如何承担？在婚姻关系终结之后如何得到“修补”？都成了离婚诉讼知识产权财产权分割的重要课题。而我国的现行法律对这一问题，根本没有涉及，忽视了知识产权侵权纠纷对离婚诉讼知识产权分割制度中的特殊影响。

    三、离婚诉讼中知识产权财产权分割的立法完善

   （一）知识产权本身的归属认定

    理论上来讲明确了知识产权本身的归属就可以确定其经济利益的归属，而这些经济利益是实际已经取得的、明确可以取得的，还是仅仅是存在实现经济利益的可能，只是在离婚诉讼时在分割方法上有所不同，因此知识产权本身的权属认定是十分重要的。知识产权本身的形成有一个过程性，这个过程由知识产权的客体智力成果的完成阶段和知识产权的权利确认阶段组成，而婚姻过程也包含了由结婚与离婚两个点将婚姻分成的婚前、婚姻存续期间以及离婚后三个阶段，将知识产权形成过程与婚姻过程交叉起来，充分考虑各个时间点的重要意义，对认定知识产权的权利归属至关重要。本文将采用以下几个阶段对知识产权本身的权利归属进行讨论。

    第一种情况：夫妻中一方对知识产权的客体智力成果的创造与权利的取得都在婚姻关系确立之前，知识产权本身归属于夫妻一方。这种情况下，知识产权权利本身显然是应归为夫妻一方的婚前财产的，归知识产权的创造一方所有。而由此知识产权所生的一切经济利益都是婚前一方个人财产的转化形式，为一方个人财产，另一方在离婚时不能参与分割。即使是该知识产权在婚姻存续期间取得的一定的经济利益，也应该属于一方的个人财产，因为夫妻另一方对此项利益的产生并没有实质的贡献。

    第二种情况：作为知识产权客体的智力成果的创造开始于婚姻关系缔结前，完成于婚姻存续期间，知识产权取得也在婚姻存续期间，此种情况下的知识产权属于可推定的夫妻共有。因为智力成果的完成与知识产权权利本身的取得都在婚姻存续期间，从整个权利获得过程的外观上来讲，按照社会公众的一般逻辑以及婚后所得共同制的精神，将此种情况下取得的知识产权推定为夫妻共同所有更为合理。除非知识产权的创造一方有更充足的证据证明针对智力成果的大部分工作在婚姻关系缔结前已经完成。

    第三种情况：智力成果的创造过程经过整个婚姻存续期间，在婚姻关系结束前完成但是尚未取得知识产权，此种情况下产生于婚姻存续期间的只是作为知识产权客体的智力成果，而属于夫妻共同财产的也只能是针对智力成果产生的财产期待权，离婚分割时不涉及对知识产权本身的分割，针对知识产权的只是一种可追认为共有的状态。虽然智力成果本身的财产地位还具有很大的不确定性，但是基于智力成果对于知识产权权利取得的重要性，可以把对智力成果的所有看作是一种取得知识产权的期待权加以认定。一旦形成了针对知识产权的期待权的夫妻共有，夫妻一方就对日后知识产权本身的取得以及经济利益的实现享有了期待权，在知识产权取得之后有通过离婚后追偿程序获得知识产权共有人的追认，进而获得知识产权经济利益的可能。而针对智力成果本身的所属关系也可以参照前面认为是推定的夫妻共有，除非智力成果的创造人有足够的证据证明智力成果的大部分工作完成于婚姻关系缔结之前。

    第四种情况：智力成果的创造过程经过整个婚姻存续期间，离婚时尚未完成，知识产权也尚未取得，此种情况下对离婚后取得的知识产权应推定为个人财产。因为此时整个智力成果的完成以及知识产权权利本身的取得都在婚姻关系终结以后，推定为一方个人财产更为合理，除非未参与创造一方有足够的证据证明，针对知识产权的大部分创造工作都是在婚姻关系存续期间进行的。同样的，具体的参与分割的程序只能按照离婚后的起诉进行，夫妻的另一方或者通过起诉程序得到知识产权财产权共有人的追认，或者什么也得不到。

    第五种情况：知识产权客体智力成果创造的开始、完成以及权利本身的取得都在婚姻存续期间，此种情况下争议较小，夫妻双方当然就知识产权成立夫妻共有。在离婚诉讼财产分割时，未参与知识产权创造的夫妻一方，同样享有知识产权的财产权及日后通过知识产权财产权转化来的一切经济利益。

  （二）共有知识产权的财产权的具体分割

    对于在离婚诉讼时认定为夫妻共有的知识产权已经实际取得的或者明确可以取得的经济利益的分割相对简单，只需要按照一般的夫妻共同财产的离婚分割制度进行，由夫妻双方协商分割，协商不成的，由受理离婚起诉的法院按照公平原则在离婚双方之间平均分割。对于在离婚诉讼时，知识产权尚未实现经济利益以及知识产权本身的所有关系尚无定论，在离婚之后可能经过追认程序追认为夫妻共同财产而引发又一次的财产分割的情况，则比较复杂。

    1、婚姻一方主张拥有共有知识产权的情况

    经法院认定为属于婚内夫妻共同财产的知识产权，在离婚诉讼中进行分割时，如果婚姻的一方主张拥有该知识产权的，有两种具体分割方式可供选择：一种是对知识产权的价值进行评估，按照协商优先和兼顾公平的原则，由得到知识产权权利本身的婚姻一方给予另一方相应数额的经济补偿。第二种分割方式是在离婚诉讼分割知识产权财产权时并不进行评估和一次性经济的补偿，而是由双方当事人协商或者由法院判决确定一定的利益分割比例，此分配比例可以适用于离婚之后知识产权有效期届满之前的通过知识产权在任何时间、任何方式获得的经济利益。

    2、婚姻双方都主张拥有知识产权的情况

    离婚诉讼财产分割时，婚姻双方当事人都主张拥有该知识产权的情况下也有两种具体的分割方式：一种分割方式是共有知识产权的双方通过公平竞价的方式，在法院的主持下邀请专业的竞价机构参与进来，由价高者得到知识产权的权利本身，而一次性给予另一方相应的价款。另一种方式是在离婚双方或者一方不同意采用竞价的方式进行分割，又无法用其他方式进行分割的情况下，由法院按照公平原则判定夫妻双方维持知识产权的共有关系。

    3、婚姻双方都不主张拥有知识产权的情况

    在离婚诉讼财产分割时离婚双方当事人都不主张拥有婚姻存续期间形成共有的知识产权的情况下，可以在法院的主持下通过协商或者拍卖的方式，将该知识产权转让给他人。离婚双方针对转让前该知识产权所得的收益和转让获得的经济利益进行协商分配，协商不成的可以由法院进行平均分配。如果法院主持的拍卖没有达成转让、双方当事人又没有达成协商意见的，由法院判决维持该知识产权的共有关系，并进行有关的登记备案，以防止日后双方当事人反悔，因为利用该知识产权创造价值产生纠纷。

   （三）对知识产权价值进行评估

    由于知识产权的经济利益实现的过程性的特点，导致知识产权的价值实现存在很大的不确定性以及价格变动的空间，确定知识产权的价值是一件很复杂，却又对离婚知识产权财产权分割非常重要的一件工作。因此在离婚诉讼分割知识产权财产权的制度中加入知识产权评估的一些内容是很必要的，这并不是仅仅出于确定知识产权价值，使离婚财产分割更为便利的考虑，而是出于对知识产权特性的考虑，引入知识产权评估制度有利于对财产分割后的长效的公平进行全面的顾及。但是具体如何评估、评估的标准是什么都没有在离婚法律制度中提到。笔者建议：

    首先，应该以法律的形式明确规定在离婚诉讼知识产权财产权的分割过程中，一方主张拥有知识产权，而对另一方给予一定比例的价值补偿的情况下，应当对知识产权的价值进行评估。其次，评估的主体应当由法院内设的专门法庭与相应知识产权价值评估的专业机构联合组成，在评估的过程中专门法庭和专业机构相互配合，由法院转交相关的证据与材料，配合专业机构出具法定的鉴定结论。再者，评估的过程中并不仅仅就已经完成的知识产权的整体价值进行评估，还可能涉及到婚姻存续期间在知识产权价值形成过程中占有多大比例，以及婚姻双方当事人对知识产权价值形成贡献的比例等等，因为这些价值比例的判定对离婚财产分割时的经济补偿比例有很重要的意义。

   （四）离婚后知识产权财产权的分割

    离婚诉讼中的财产分割本应是婚姻关系结束时法院对夫妻财产关系进行清算，认定财产归属并进行最终的划分与确权的法律行为。这种行为在法院的主持下进行，其结果具有法律上的确定力，也具有法律执行力与强制力，非因法定的原因不能加以变更。但是由于离婚财产分割具有一定的特殊性，经过一定较长期间的婚姻关系非常复杂。在离婚诉讼时，如果要在有限的诉讼时间内一次性地查清楚哪些财产是夫妻共同财产，有时非常困难。离婚财产诉讼又不能因为个别财产归属查明的困难而搁置整个离婚财产分割的进程，而且有些一方隐瞒或者财产利益不确定的财产都是在婚姻关系结束后才可能被另一方当事人发现。夫妻财产中涉及的知识产权更是如此，因为知识产权财产利益形成的过程性，其形成过程可能贯穿了整个婚姻存续期间而没有终结，这就使得其知识产权权属的确定需要在婚姻关系结束后的知识产权权利确认的某个时间点才能实现；而且即使是明确已经取得的知识产权其价值具有很大的不确定性，很可能在离婚诉讼对知识产权的财产价值进行了分割之后，释放出更大的价值或者贬值。这些情况在离婚之后的发生就呼吁着离婚后涉及知识产权财产权分割的追诉制度的建立。我国离婚法律制度应该允许离婚的双方在解除婚姻关系后若干年内，就新发现的属于夫妻共同财产知识产权以及知识产权财产权分割不公另行提起诉讼请求分割，具体的适用情形主要是一下几个方面。

    1、针对一次性补偿的价值评估的不确定性而提起诉讼

    通过前面的论述我们已经知道了对构成夫妻共有的知识产权进行离婚财产分割时，允许一方取得知识产权权利的同时给予另一方知识产权价值评估的一半作为补偿。在离婚诉讼知识产权财产权分割过程中对知识产权的经济价值进行评估具有重要的意义，但是这里我要说的是这项知识产权的价值评估制度并不是一劳永逸的行为，因为对尚未实现确定的经济利益的知识产权进行评估是具有很大的不确定性的。因为“知识产权评估，就是对依法取得的专利权、商标权、版权等进行商业性使用的支配或控制权的价值进行评估。这种支配或控制权的价值有大有小，受着多种因素的影响。在不同的评估时日，在不同的使用地域，以及对于不同的买卖者来说，这些因素均对专利权、商标权、版权等知识产权评估产生一定的影响。” 一项知识产权在离婚诉讼时可能因为正是当时社会所急需的而价值连城，也可能因为运用的时机尚不成熟而无人问津，但是离婚后的若干年内，时代变迁社会进步都不可避免，谁能预知一项知识产权的价值会不会大起大落。一旦在离婚时经过价值评估的一项知识产权在离婚后的若干年内极大的升值或贬值，那么在取得知识产权和取得经济补偿的离婚双方之间，就难免有一方处于非常不公平地位。为了补救这种不公平，法律允许当事人在离婚之后若干年内针对知识产权的升值或者贬值另行起诉请求再分割，是符合离婚财产分割的公平原则的。

    首先，为了避免离婚后针对知识产权财产权分割的起诉被滥用而影响正常的司法秩序，法律应该明确规定再起诉被受理的条件。法院受理再起诉的具体要求是离婚后知识产权的价值增值或者贬值达到一定程度，即达到离婚时该知识产权评估价值的 3 倍或者 5 倍以上，认为离婚时的分割严重不公平的一方当事人请求重新分割的诉讼请求才会被法院受理。之所以这样规定，是因为知识产权本身是具有一定的价值弹性空间的，而合理的弹性空间在离婚财产分割时，双方当事人应该都有所预期，并且在双方进行价值补偿还是享有权利的选择时也包含了对这样预期的考虑。所以如果离婚后知识产权只是在合理的幅度内进行价值浮动，当事人是没有理由提起重新分割的要求的，而且限制其轻易提起诉讼也符合法律判决不能轻易变更以及社会稳定的需要。但是如果知识产权的价值浮动超出了一般人的预想空间，当然也大大超出了专业的知识产权价值评估机构的预想空间，那么这时候按照离婚时的分割状态必然有一方当事人处于“显失公平”的状态，按照民法原理以及《婚姻法》的原则，理应赋予一方当事人向法院请求重新分割的权利。

    其次，在一方当事人针对知识产权财产权的分割再次提起诉讼之时，必须由该一方当事人提供足够的证据证明知识产权的价值浮动超出了离婚时评估价值的法定倍数，即谁主张谁举证，并且这些证据要在向法院提起诉讼时一并提供，否则法院将不予受理。同时，为了防止针对离婚财产分割的追诉无休止的进行影响当事人之间以及社会关系的稳定，应当为针对离婚知识产权财产权分割的再起诉设定一个追诉期。鉴于知识产权价值实现的过程性以及使用权限的时间性，这个追诉期应该在10 年到 20 年之间。即以离婚财产分割为起点，超过法律规定的追诉期，法院就不再受理任何一方当事人针对知识产权价值变动而提出的重新分割的要求。

    最后，在针对知识产权财产权离婚后分割的追诉被法院受理后，法院就可以针对知识产权价值的变化部分进行重新分割。重新分割依然以双方当事人的协商优先，协商不成的，由法院按照公平的原则加以判决。法院可以根据双方当事人的具体情况判决采取一次性给付或者分期给付的方式完成知识产权价值的再次分割。

    2、对共有知识产权进行追认而提起诉讼

    在前面的论述中本文已经提到，在知识产权的形成过程与婚姻过程的交叉进行中，存在着智力成果的创造经过婚姻存续期间，在离婚时尚未取得知识产权的情形，这种情况下在离婚财产分割时就无法对知识产权进行分割，而只能对知识产权进行可追认或者可推定的规定，这些追认与推定都有待在离婚后的再次起诉中进行实现。再次起诉的内容就不仅仅是知识产权财产利益的分割，而首先是针对知识产权本身权属的追认或者是对原有推定的推翻。由提起诉讼的一方提供相应的证据，证明曾经的婚姻关系以及可追认的情形，一旦这种追认被法院加以确认，起诉一方就被追认为该知识产权的共有人，但是此处的共有是和离婚财产分割前的夫妻共有一样的共有关系，法院针对这样的关系产生的财产利益进行重新的分割。这里需要注意的是，这种对知识产权离婚后追认的起诉必须在一方的知识产权已经得到法律确认以后才能提出，在智力成果尚未确权之前不具备追认的条件。同时，这个追认为夫妻共有的起诉也必须在法定的期限内提出，一般应该从一方当事人知道或者应当知道另一方取得知识产权之日起 2 年内提起，超过起诉期法院将不予受理。

    3、针对夫妻共有知识产权的侵权赔偿的赔偿金进行起诉分割

    前面已经论述到作为夫妻共同财产的知识产权在婚姻存续期间产生的侵权行为，在婚姻关系终结后引发知识产权侵权纠纷，产生一定的权利或者义务的情况下，由于该权利或义务属于夫妻共同承担的范围，在离婚财产分割以后，可以由一方当事人另行提起诉讼进行分割。如果侵权纠纷使得一方当事人获得一定的经济赔偿，那么另一方当事人可以从知道或者应当知道该侵权赔偿之日起 2 年内提起诉讼要求分割；如果侵权纠纷使得一方当事人承担了一定的赔偿责任，那么该责任人可以在法院判决其承担责任后，2年内向另一方当事人提起追偿之诉讼，要求另一方分担该侵权责任的一部分。